O FGTS SOBRE O SALÁRIO DO SERVIDOR PÚBLICO COMISSIONADO

É legal recolher Fundo de Garantia por Tempo de Serviço/FGTS, incidente sobre remuneração de servidores de livre nomeação e exoneração?

- Este ato é facultativo ou não procede?

Respondendo objetivamente:

Diz o inciso II do artigo 37 da Constituição Federal que: “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou provas e títulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.”

O que distingue a investidura em cargo ou emprego público entre o concursado e o nomeado para cargo em comissão declarado por lei, é que o primeiro adquire estabilidade no serviço público, após três anos de efetivo exercício no cargo, com a avaliação de desempenho, e o segundo é nomeado e exonerado livremente pelo administrador público, estando sujeito apenas à lei local que regulamentar estes cargos.

Assim sendo, o regime jurídico do servidor nomeado para cargo comissionado e de livre exoneração, é o previsto em lei municipal que o rege administrativamente, não se configurando aí nenhum direito trabalhista previsto na legislação celetista, nem tampouco no regime jurídico único do servidor público nacional.

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), regulado pela Lei n. 8.036/90, é um benefício concedido ao trabalhador, considerado este, nos termos do art. 15, § 2º, “toda pessoa física que prestar serviços a empregador, a locador ou tomador de mão de obra, excluídos os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio”.

Pela própria determinação da lei que regulamenta o fundo de garantia por tempo de serviço, o servidor público civil sujeito a regime próprio, é o caso do de livre nomeação ou exoneração, não faz jus ao benefício do recolhimento ao FGTS.

Assim têm decidido os Tribunais Superiores e a maioria dos Tribunais de Contas do país, como se vê na jurisprudência a seguir:

Ementa: EMPREGADO PÚBLICO. CARGO EM COMISSÃO. LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. DEPÓSITOS DO FGTS. NÃO CABIMENTO. A característica dos cargos em comissão, na forma prevista na ressalva do inciso II do artigo 37 da Constituição Federal, é a livre exoneração. Assim, o vínculo que se estabelece entre o ente público e o servidor nomeado para provimento de cargo em comissão tem caráter precário e transitório, não possuindo, portanto, direito aos depósitos de FGTS, conforme entendimento consolidado nesta Corte. Nessas circunstâncias, a demissão do reclamante está amparada por lei, não tendo o Município reclamado cometido nenhuma ilegalidade. Entendimento contrário equivaleria a restringir a faculdade de livre exoneração prevista no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, além de onerar os cofres públicos com indenizações descabidas. Recurso de revista conhecido e provido.(acórdão do Tribunal Superior do Trabalho).

Dessa forma,  o nosso entendimento é que É ILEGAL O RECOLHIMENTO DO FGTS EM BENEFÍCIO DO SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO, POR FALTAR AMPARO JURÍDICO PARA A REALIZAÇÃO DESSES DEPÓSITOS.

Tal procedimento NÃO É FACULTATIVO, ou seja: não fica ao critério do administrador depositar ou não o FGTS em benefício do servidor em cargo comissionado de livre nomeação e exoneração., por inexistência de lei que o autorize.

Na administração pública, o princípio da legalidade é a “coluna vertebral” do nosso ordenamento jurídico, não podendo o administrador praticar ato que não esteja previsto em lei.

Assim sendo, somos de parecer que NÃO É DEVIDO OS DEPÓSITOS DO FGTS ao servidor público exercente de cargo em comissão de livre nomeação e exoneração, como também NÃO É FACULTATIVO o administrador depositar ou não tal benefício em nome do servidor, e assim o fazendo estará infringindo a lei, lesando o patrimônio público e praticando ato de improbidade